【一周精选】《建筑法》修订迫在眉睫！这些问题亟待破解

『导语』《建筑法》虽经两次修订，但仅仅是局部修订，一些条文的局限性依然没有解决，比如适用范围、处罚操作、与相关法规的衔接，尤其是对建筑市场主体和市场秩序的规范等，仍需进行修订或增加新的条款。

1997年颁布并于次年实施的《建筑法》是我国工程建设领域的根本大法，22年来，随着我国国民经济和社会的快速发展、建筑市场环境、工程建设参建各方的利益格局等都发生了较大变化，导致《建筑法》的一些条款已经脱离建筑市场的实际，虽经两次修订，但仅仅是局部修订，一些条文的局限性依然没有解决，比如适用范围、处罚操作、与相关法规的衔接，尤其是对建筑市场主体和市场秩序的规范等，仍需进行修订或增加新的条款。笔者认为，《建筑法》仍有大的修订的需要。

《建筑法》修订的背景

现行的《建筑法》是1997年11月1日颁布，1998年3月1日开始实施的。《建筑法》的颁布改变了之前行政法规、地方性法规之间缺乏统一、配套而导致立法混乱的状况，为建筑业的立法和执法提供了一个统一的标准。

《建筑法》颁布实施以来，对加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场的秩序，保证建筑工程的质量和安全方面发挥了积极的作用，有效促进了建筑业的健康发展。但是随着我国经济社会改革发展的步伐不断加快，城乡建筑市场结构、建筑业生产组织方式和商业模式等的变化，为了更好地发挥《建筑法》作为行业基本法的的作用，加快推动我国建筑业实现高质量发展，应适时对《建筑法》的部分内容进行修订。

2011年4月22日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，决定对《建筑法》第四十八条进行修改，自2011年7月1日起实施。

2019年4月23日，全国人民代表大会颁布主席令（第二十九号），对包含《建筑法》在内的八部法律进行修订。本次修订的重点放在工程建设审批制度改革，进一步压缩了施工许可证审批时限，优化了申领施工许可证的条件。但这两次的修订，只是对个别条款进行了修改，没有做大的调整，与大家的期盼还有很大的差距。

本次修订的主要内容

▌缩短了施工许可证的审批时间

修改了第八条第二款，将施工许可证的审批时限由申请之日起十五日内调整为申请之日起七日内，审批时间大大缩短，提高了行政审批效率。

▌删去了第八条第一款第八项“法律、行政法规规定的其他条件”的兜底条款

此条款的删除确保了地方不搞特殊化，全部统一执行，使法律的适用更加明确具体，有效优化了营商环境。

▌放宽建筑施工许可的资金要求，从实际落实变为承诺安排

删去了第八条第一款第七项“建设资金已经落实”的规定，在第一款第五项增加了“有满足施工需要的资金安排”。笔者认为，此项删除不利于保证工程质量、安全和防止拖欠工程款。但对建设单位来说，可降低资金成本，起到盘活资金的作用。

▌拓展了申请办理建设工程规划许可证的建筑工程范围

第八条第一款第二项由“在城市规划区的建筑工程”改为“依法应当办理建设工程规划许可证的”，这与《城乡规划法》第四十条规定保持了一致。

下一步修改建议探讨

▌拓宽《建筑法》的适用范围

现行《建筑法》将建筑活动单纯限定在“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”范围内，与当前产业链和业务板块不断延伸壮大的建筑业发展实际不相匹配，应当将涉及土木工程施工领域的建设活动都纳入《建筑法》管辖范围，进一步扩大《建筑法》适用范围，明确管辖边界，为快速发展的建筑产业提供更加有力的法律保障。

因此建议，一是将“建筑工程”修改为“建设工程”，其中：建设工程是指房屋、道路、桥梁、隧道、港口等各类建筑物、构筑物的新建、改建、修复等生产活动和工程技术的总称。将其范围扩展为整个土木工程（包括但不限于交通、水利、农业、矿山、石化、冶金、通信工程等）让《建筑法》真正成为整个建筑业的母法。

二是将“建筑活动”修改为：包括建设工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段，不仅指各类建筑物、构筑物的主体结构，还包括附属设施和配套的线路、管道、设备安装、室内外装饰等的新建、改建、扩建和拆除。同时，还应把从事与建筑活动相关的其它活动，如：建筑材料、建筑设备、建筑构配件的生产、供应，项目管理，工程咨询、招标代理、工程监理等，也纳入进来。这样，“建筑活动”将不再仅仅局限于房屋建筑方面，而是建设行业的各类建筑物、附属设施、线路、管道安装及其他相关活动，可以把整个建设行业的各类建筑活动都纳入到《建筑法》的调整范围内来。

三是将农村自建房纳入《建筑法》管辖范围。现行《建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，这就造成了监管的真空地带，在农村自建房市场规范经营和安全监管方面留下了较大的隐患，这也与国家推行的“新农村建设”不相适应。因此，建议将农村自建房管理也纳入《建筑法》立法体系，为进一步规范和促进美丽乡村建设提供更加完善的法律保障。

四是将建筑行业新型生产组织方式纳入《建筑法》管理范围。将近年来国家大力推行的建筑工业化、装配式建筑、BIM技术应用以及PPP、EPC等建筑业新出现的生产、经营方式纳入《建筑法》的适用范围，从法律层面进行规范和引导，助力建筑行业加快实现高质量发展。

▌增加工程担保方面的内容

在发达市场经济国家的工程建设和国际工程建设实践中，工程保证担保尤其常见。工程担保机制反映了建设市场的运行规律，在建立、增强建设市场主体信用意识和风险管理意识、维护建设市场正常秩序、促进建设市场持续健康发展等方面具有重要作用。当前工程担保在我国推进缓慢，主要原因还在于工程担保强制立法规范的缺位。

现行的《建筑法》中，对工程担保没有提及。笔者认为，在我国工程建设领域，推行工程担保制度是建设领域市场化改革和管理体制改革的重要举措，因此，《建筑法》应当增加工程担保方面的内容，进而建立强制工程担保制度。建议《建筑法》中用一节的篇幅在“工程发包与承包”章中规定。

一是明确工程担保不仅仅是工程承包担保，还有建设单位责任担保；

二是赋予建设市场主体自有担保的权利从法律上推行工程担保；

三是设定特定工程必须担保的义务，且限定担保形式为保证担保；

四是明确保证担保的担保人为获准从事保证担保业务的金融机构（包括商业银行、保险公司、保证担保公司）或具有与合同项目相适应的承包商；

五是在工程担保方面，限定实行强制保证担保的工程范围；六是明确建设单位与承包单位实行对等的担保制度。

▌增加有关工程总承包合同的相关规定

由于工程总承包涉及建设工程的勘察、设计、施工、设备采购中多项内容，虽然现行的《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，但同时规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。这就和国家大力提倡的工程总承包模式有较大的法律冲突。

实践中，以设计单位为龙头的工程总承包单位，工程施工需分包给专门的施工企业，但按现行的《建筑法》规定，施工企业就不能把非主体工程分包给专业承包企业。既提倡实行工程总承包，又禁止分包企业再分包，两者是矛盾的，这不利于工程总承包模式的推行。

因此，建议在《建筑法》再次修订时，明确以下几个问题。

一是施工分包单位进行专业分包是否属于《建筑法》禁止的“二次分包”？

二是工程总承包企业中标后是否需要公开招标设计分包、施工分包？

三是工程总承包企业能否将施工的主体性、关键性工程分包？

四是设计单位牵头的工程总承包，设计企业的安全责任问题。

因为这些问题不解决，势必会制约工程总承包的快速发展。

▌增加对建设单位的约束条款

作为建筑行业的一部大法，现行《建筑法》是一部管理施工企业、工程质量和安全的法律，还具有鲜明的计划经济时代的烙印，没有体现出在市场经济条件下，如何规范与工程建设相关各方市场主体行为的立法精神和立法原则。对建设单位的约束规定比较少，且没有强制力，致使建设单位和承包单位处于不对等的地位，建设单位损害承包单位利益行为时常发生。

因此，应把调整和规范建筑市场行为，维护建筑市场秩序作为修改《建筑法》的宗旨，改变现行《建筑法》仅注重施工管理的现状，实现自勘察设计和竣工交付后的使用管理两头延伸的突破。按照权利义务对等的原则，加强对建设单位的约束（如指定分包商、材料供应商，不合理的压缩工期等）以及违法行为的处罚，增加对建设单位违法行为的处罚条款。

▌增加规范建筑市场秩序的相关内容

当前，随着社会主义市场经济的不断发展，《建筑法》的实施环境发生了非常大的变化，竞争方式复杂而多样，建筑市场的不规范导致工程建设领域频频出现腐败、安全、质量问题，恶性竞争、低价抢标行为层出不穷。

因此，防止无序竞争是当前规范建筑市场秩序的重要内容，建议在《建筑法》中增加廉政准入等相关内容，建立廉政准入机制，从法律层面上进一步推进建筑市场的公平竞争和健康发展。

▌提高《建筑法》法律责任的操作性

现行《建筑法》法律责任中规定“可以处以罚款”的有4处、“处以罚款”的有7处、“并处罚款”的有4处，合计规定选处、单处和并处罚款共15处，但对罚款的具体数额和幅度却没有予以规定，实践中不便于操作。

因此，建议《建筑法》对法律责任部分进行细化和优化，比如类似《刑法》一样按情节严重程度设置不同的处罚等级，以提高其操作性和协调性。

▌增加建筑产业化、建筑节能、绿色建筑方面的相关内容

建筑产业化、建筑节能、低碳减排、绿色建筑是当前建设资源节约型社会和环境友好型社会的重要内容，虽然国务院和住建部已出台了相关的条例和规章，但毕竟等级低，没有上升到法律的层次。

因此，建议在《建筑法》中对建筑产业化、建筑节能等提出具体的要求，以利于推广。

▌精简与《合同法》《招标投标法》等法律条文重合的内容

由于在《建筑法》颁布时，《合同法》《招标投标法》尚在起草过程中，关于建设工程承包合同和工程招标、投标内容，在《合同法》《招标投标法》中有更为具体的规定。

因此，应在《建筑法》修订时，对第三章“建设工程发包与承包”只规定原则和方向，对相关内容进行精简，避免与其他法律冲突。

建筑业作为我国第二大用工行业，在稳定就业方面发挥了重要作用，《建筑法》作为建筑行业领域的一部大法，在颁布实施22年来，仅靠两次小的修订，尚不能改变《建筑法》已不适应目前的市场环境、管理模式等现状，仍有进行大的修订的需要。（本文作者郭培义系中铁建万方张家口房地产开发有限公司副总经理、总法律顾问）

（本文转载自文章选自《施工企业管理》2019第7期“视点观察”栏目；如有侵权，请与我们联系，我们将在第一时间进行处理。）